El derecho al olvido en Internet

Recientemente hemos conocido, a través de los medios de comunicación, la sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 13 de mayo de 2014, relativa a una decisión prejudicial, planteada por la Audiencia Nacional en el marco de un litigio de la Agencia Española de Protección de Datos y un particular contra Google.

Probablemente muchas personas se preguntarán qué hay de especial en esta sentencia, y qué la hace de interés para el conjunto de la ciudadanía europea. Intentaré aclararlo en las líneas que siguen.

Antes que nada les propongo un experimento: pongan su nombre en cualquier buscador y vean lo que sale. Si un día su nombre salió publicado en un diario oficial por el motivo que sea, o si lo ha hecho en un periódico, o publicado en una red social, es probable que aparezca referenciado y accesible en dicha búsqueda. Si alguien hizo una tontería adolescente y se difundió por la Red, años después seguirá siendo visible en ella. Y lo será no sólo para el protagonista, sino para quien quiera buscar tal información. Por ejemplo, para un posible empleador, o para algún vecino criticón, para los compañeros del trabajo, para la pareja, para los hijos, para los amigos y para los que no lo son. De hecho, hoy es muy fácil adquirir información personal de cualquiera, de su presente y, también, de su pasado.

Pienso que es, cuando menos, perturbadora la existencia de tal registro, la imposibilidad de olvidar errores o circunstancias que, simplemente, no queremos recordar ni queremos que otros nos ayuden a hacerlo. A fin de cuentas, ¿a quién le importa si, un día, uno se despistó o  no pudo pagar una obligación administrativa y ello supuso, años atrás, un apremio ejecutivo? O si se arruinó, o perdió el empleo, y no pudo pagar las cuotas de la hipoteca, lo que supuso un embargo y subasta pública de su vivienda? O si hizo la tontería de subir unas imágenes a la Red un día de juerga. Cualquiera que lo desee puede tener un dossier completo en la pantalla del ordenador, tableta o móvil sin más que hacer una sencilla búsqueda.

Internet ha posibilitado una aldea global. Tal globalidad lleva implícita la dificultad de que todos nos sentamos cómodos con las mismas reglas de convivencia. Por ejemplo, ¿hasta dónde alcanza el derecho a la intimidad? Probablemente no lo entendamos de forma igual los países de tradición católica y de tradición protestante. Por supuesto, todos entendemos que tal derecho ha de existir, pero, ¿a qué se debe que en unos países se cierren las cortinas y abunden las persianas y en otros no? Es posible que la ética protestante, socialmente preponderante en algunos países, tenga algo que ver con el uso por el que la gente no muestra gran preocupación en dejar visible parte de su vida doméstica a través de las ventanas. Quien no tenga nada que esconder, pensarán, no tiene por qué ocultar tales facetas de su vida familiar. Sin embargo, en otros sitios no lo vemos así. Simplemente no estamos cómodos sentados en el sillón, haciendo nuestra cotidiana vida familiar, y con las ventanas abiertas de par en par. Al menos nos gusta tener un visillo, que permita la entrada de luz y nos proteja de indiscretas miradas.

Pues bien, distintas concepciones de entender el derecho fundamental a la intimidad conllevan distintas maneras de entender cómo debe regularse el mismo en la Red. Unos piensan que si alguien dio lugar a la publicación, en su día, de datos referidos a su persona, nada reprochable hay en facilitar el acceso a los mismos. A fin de cuentas, por ejemplo, se podría recurrir, eso sí, con más trabajo, al boletín oficial del que se trate y obtener, directamente, la información que en el mismo se haya publicado del sujeto. En esta línea de pensamiento se entiende que, si algo está incorrectamente publicado, es responsabilidad del editor corregir el error y, en su caso, eliminar los contenidos de las personas afectadas. Dado que los buscadores no generan la información, sino que simplemente facilitan el acceso a la información ya disponible, no serían infractores del derecho a la intimidad.

En el caso que originó la reciente sentencia del TJUE, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) demandó a Google por incumplir una resolución administrativa por la que se le ordenaba eliminar referencias en sus búsquedas a un particular, que ejercía su derecho de oposición a que sus datos personales fueran procesados por dicha empresa. Google entendía que no tenía por qué hacerlo, básicamente por dos motivos: primero porque consideraba que no estaba violando norma jurídica alguna y, segundo, porque, a su juicio, no le correspondía dirimir la cuestión a las autoridades españolas, ya que sus datos se procesan en sistemas informáticos que, en principio, no están en España.

La Audiencia Nacional se encontró con dos interpretaciones contradictorias de la normativa europea de aplicación, una por parte de Google, y otra por parte de la AEPD y el particular afectado. La Audiencia optó entonces por preguntar al TJUE, en lo que se conoce como un procedimiento prejudicial, qué interpretación de la normativa europea era la correcta. Veámoslo.

La Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, define:

• «tratamiento de datos personales» («tratamiento»): cualquier operación o conjunto de operaciones, efectuadas o no mediante procedimientos automatizados, y aplicadas a datos personales, como la recogida, registro, organización, conservación, elaboración o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma que facilite el acceso a los mismos, cotejo o interconexión, así como su bloqueo, supresión o destrucción;
• «responsable del tratamiento»: la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que sólo o conjuntamente con otros determine los fines y los medios del tratamiento de datos personales; en caso de que los fines y los medios del tratamiento estén determinados por disposiciones legislativas o reglamentarias nacionales o comunitarias, el responsable del tratamiento o los criterios específicos para su nombramiento podrán ser fijados por el Derecho nacional o comunitario.

Además, la Directiva exige que los Estados miembros garanticen a todos los interesados el derecho de obtener del responsable del tratamiento, en su caso, la rectificación, la supresión o el bloqueo de los datos cuyo tratamiento no se ajuste a las disposiciones de la misma, en particular a causa del carácter incompleto o inexacto de los datos. También exige a los Estados que reconozca a los interesados el derecho a oponerse, en cualquier momento y por razones legítimas propias de su situación particular, a que los datos que le conciernan sean objeto de tratamiento, salvo cuando la legislación nacional disponga otra cosa. En caso de oposición justificada, el tratamiento que efectúe el responsable no podrá referirse ya a esos datos.

Pues bien, la sentencia del TJUE interpreta la Directiva en el siguiente sentido:

•  La actividad de un motor de búsqueda, que consiste en hallar información publicada o puesta en Internet por terceros, indexarla de manera automática, almacenarla temporalmente y, por último, ponerla a disposición de los internautas según un orden de preferencia determinado, debe calificarse de «tratamiento de datos personales»;
• Se tendrá que examinar, en particular, si el interesado tiene derecho a que la información en cuestión relativa a su persona ya no esté vinculada a su nombre por una lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir de su nombre, sin que la apreciación de la existencia de tal derecho presuponga que la inclusión de la información en cuestión en la lista de resultados cause un perjuicio al interesado.
• Puesto que el interesado puede solicitar que la información de que se trate ya no se ponga a disposición del público en general, mediante su inclusión en tal lista de resultados, este derecho prevalece, en principio, no sólo sobre el interés económico del gestor del motor de búsqueda, sino también sobre el interés del público en acceder a la mencionada información en una búsqueda que verse sobre el nombre de esa persona. Sin embargo, tal no sería el caso si resultara, por razones concretas, como el papel desempeñado por el interesado en la vida pública, que la injerencia en sus derechos fundamentales está justificada por el interés preponderante de dicho público en tener, a raíz de esta inclusión, acceso a la información de que se trate.
• El gestor de un motor de búsqueda debe considerarse «responsable» de dicho tratamiento, y está obligado a eliminar de la lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir del nombre de una persona vínculos a páginas web, publicadas por terceros y que contienen información relativa a esta persona, también en el supuesto de que este nombre o esta información no se borren previa o simultáneamente de estas páginas web, y, en su caso, aunque la publicación en dichas páginas sea en sí misma lícita.
• Se lleva a cabo un tratamiento de datos personales en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable de dicho tratamiento en territorio de un Estado miembro, y por tanto sujeto al Derecho interno, cuando el gestor de un motor de búsqueda crea en el Estado miembro una sucursal o una filial destinada a garantizar la promoción y la venta de espacios publicitarios propuestos por el mencionado motor y cuya actividad se dirige a los habitantes de este Estado miembro.

Por tanto Google, o cualquier otro gestor de motores de búsqueda, está sujeto en su actividad al Derecho español, o de cualquier otro Estado de la Unión Europea, cuando establece una filial mediante la cual promueve y vende espacios publicitarios destinados a habitantes en tal Estado miembro. Esto es, los gestores de búsqueda están sujetos al Derecho europeo si ofertan publicidad en los Estados miembros de la UE y, particularmente, a los Derechos internos de dichos Estados. En el caso español, eso significa que los gestores de motores de búsqueda están sujetos a la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal y, concretamente, que los interesados pueden ejercer sus derechos de oposición y de cancelación en relación a las búsquedas en las que se utilicen sus nombres.

Como era de esperar, la sentencia del TJUE ha provocado reacciones críticas. En un intento de síntesis de distintas posturas contrarias, diré que los críticos consideran que la sentencia puede amenazar el desarrollo tecnológico, imponiendo además una exigencia excesiva al intermediario, que simplemente replica lo que ya ha sido publicado por otros. También, que pueden amenazarse otros derechos fundamentales y libertades públicas, como el derecho de información y el de libertad de empresa y, en suma, un tácito derecho de libertad en la Red. Incluso, que se crea inseguridad jurídica.

Creo que, en general, no tienen razón, al menos no por los males que se le atribuyen al hecho material de la sentencia. Veamos por qué pienso así:

Las personas somos titulares de derechos fundamentales y de libertades públicas, progresivamente conquistados en los Estados democráticos a lo largo de más de doscientos años. Tales derechos y libertades no son absolutos: encuentran su límite en el ejercicio de los mismos por los demás. La ponderación de unos y otros es compleja y enormemente dependiente de la moral social predominante en cada momento. En Europa, ha habido una evolución que ha aproximado interpretaciones y ponderaciones en cuanto al alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al que en mayor o menor medida se han adherido todos los países europeos, ha desarrollado a través del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) una jurisprudencia que ha sido trasladada al Derecho de la Unión Europea y de los Estados miembros, sentando doctrina interpretativa para el TJUE y los respectivos Tribunales Constitucionales.

Pongamos un ejemplo, creo que ilustrativo. El derecho a la vida es considerado en todas las democracias un derecho fundamental. Sin embargo, para todos los Estados de la Unión Europea es un derecho absoluto, como también lo es para la mayor parte de los Estados firmantes del Convenio Europeo de Derechos Humanos que no están en la UE, al haberse abolido en todos ellos la pena de muerte. Sin embargo, la pena de muerte existía en varios países europeos hasta hace algunas décadas y, en los EEUU, país precursor de las Cartas de Derechos, la pena de muerte se aplica en varios Estados.

¿Y esto qué relación tiene con el derecho al olvido? Una muy sencilla. El derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, el derecho a la libertad de información, el derecho a la libertad de empresa, y todos los demás, están, por así decirlo, en equilibrio. Y el punto de equilibrio no es el mismo en la Unión Europea que, por ejemplo, en EEUU. Ese punto de equilibrio no es estático, puede variar con la evolución social, pero en cada momento hay que respetarlo. Es la garantía que tenemos como ciudadanos en una sociedad libre.

He dedicado mi vida profesional a la tecnología, particularmente a las tecnologías de la información, desde distintos abordajes: como estudiante, como profesor universitario, como investigador y como gestor público. Con el paso del tiempo, hay dos cosas que tengo claras: que me apasiona la tecnología en sus diversas facetas y que ésta ha de estar al servicio de las personas y no al revés. Por ello estoy convencido de que el desarrollo de la tecnología no tiene que suponer el peaje de debilitar nuestros derechos fundamentales. Además estoy igualmente convencido de que su garantía, a fin de cuentas es de lo que trata la sentencia del TJUE, no supone ningún freno ni al desarrollo tecnológico, ni a la competitividad ni a la seguridad jurídica. Concretemos para este caso:

• Google es  unos de los más fabulosos éxitos empresariales de la Historia y ha aportado, y continúa haciéndolo, servicios tecnológicos revolucionarios, que están simple y llanamente cambiando el mundo a mejor. Ello nada tiene que ver con el diferente alcance que tienen algunos derechos fundamentales en Europa y en EEUU. Simplemente, como soy europeo, en general, me siento más identificado con la interpretación europea que norteamericana del alcance de los derechos fundamentales, como imagino que sucederá mayoritariamente en Europa. Como Google es una empresa de matriz norteamericana, probablemente se identifique más con la que tienen allí y procuren operar conforme a la misma. En todo caso, tanto en Europa como en EEUU, corresponde a determinados Tribunales establecer las interpretaciones que correspondan del alcance de los derechos fundamentales y, con ello, garantizar su tutela. Esa es la esencia del Estado de Derecho, ni más ni menos. Lo que sería verdaderamente preocupante es que los derechos fundamentales, en cuanto a como se entienden en Europa (o en EEUU) cedieran por el interés de una empresa o del mismo Estado. Pueden evolucionar, conforme lo haga la sociedad, pero los derechos fundamentales son nuestra garantía frente a excesos de los poderes, tanto públicos como privados.
• En cuanto a la supuesta barrera que la sentencia puede suponer para el desarrollo tecnológico, ¿qué les voy a contar? Francamente, no parece especialmente complicado, en la era de la Web semántica, limitar ciertas búsquedas, a petición del interesado, para hacer efectivo el derecho de oposición y de cancelación en relación al tratamiento de nuestros datos personales. ¿Y qué hay de la inseguridad jurídica? Francamente, creo que habría, y mucha, si cada cual, en virtud de su poder, pudiera determinar el alcance de los derechos fundamentales.
• ¿Quiere ello decir que desaparece el pasado? ¿Y que no podemos conocerlo? En absoluto. El pasado sigue, las hemerotecas digitales también. Simplemente no será posible automatizar la elaboración, por quien no esté autorizado, de dossiers sobre datos de personas que no deseen permitirlo. La razón, como ya he dicho, es que indexar datos personales que, junto con su tratamiento automático, permiten reconstruir perfiles sobre las personas, supone un tratamiento de datos personales  que, en el ordenamiento europeo, se interpreta vulnerador del derecho fundamental a la intimidad.

Sin embargo, no voy a ocultar que la implementación práctica de la sentencia puede tener sus dificultades. Como he dicho, no por la tecnología. Ni siquiera por la seguridad jurídica. No veo muy preocupadas a las empresas que todos los días le llaman a uno por teléfono, a partir de cierta hora de la tarde, para hacerle llegar todo tipo de ofertas. Desde luego, yo no les di el teléfono a las que llaman a mi casa preguntando por mi nombre. Lo cierto es que no se me ha pasado por la cabeza, al menos seriamente, ejercer mi derecho de oposición y cancelación en relación a los datos personales míos que puedan tener y, con ello, evitar sus llamadas. Simplemente, aunque a veces resulta algo pesado, no lo es tanto como para tomarme la molestia de ejercer tal derecho. Pero podría hacerlo, es cosa mía decidir si lo hago o no. En fin, la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal no se ha llevado por delante la venta telefónica.

La cuestión es el procedimiento concreto por el que se ejerce, en cada caso, el derecho de oposición. Espero que no se caiga en una tentación híper-reglamentaria y, peor aún, que se haga de forma distinta a lo largo y ancho de la Unión Europea. Eso sí tendría consecuencias negativas para el desarrollo tecnológico. De todos modos, no parece que el viento sople en esa dirección. En tanto las empresas gestores de motores de búsqueda articulen mecanismos para que los interesados pueden oponerse al tratamiento de sus datos personales, y efectivamente limiten tales búsquedas, no debiera de haber mayores problemas. Como en cualquier otra área de actividad social habrá controversias, por supuesto, pero para resolverlas están los Tribunales.

Concluyo: la protección de los derechos fundamentales y el desarrollo tecnológico son compatibles. No tiene por qué haber contradicción entre ambos. Y no lo olvidemos, las Cartas de Derechos Fundamentales surgieron como protección de la ciudadanía frente al poder del Estado absoluto, y se desarrollaron plenamente con el Estado Social y Democrático de Derecho. La tecnología, en ausencia de tales derechos sí, sería temible.